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建设工程司法鉴定机构及鉴定人资格问题探讨

建设工程司法鉴定机构及鉴定人资格问题探讨

  • 分类:信远智库
  • 作者:王永生
  • 来源:陕西信远建筑工程司法鉴定所
  • 发布时间:2019-12-17
  • 访问量:0

【概要描述】

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建设工程司法鉴定机构及鉴定人资格问题探讨

 

王永生

 

摘要 有关建设工程司法鉴定机构和鉴定人资格管理及案件委托问题20多年来一直没有定论。本文就建设工程的特点、行业习惯与司法鉴定独立性要求、司法鉴定所需能力要求及具有司法鉴定专门知识的人群所在领域,结合当前有关四大类以外的司法鉴定机构及人员管理现状和建设工程领域市场的现实情况进行分析,为委托人提出了可选择为建设工程司法鉴定机构及鉴定人的合理、可行性建议。

关键词  建设工程司法鉴定  有专门知识的鉴定人  鉴定机构的独立性 行业习惯行为

1 引言

    随着我国市场经济体制的不断发展,建设工程领域也由原计划经济体制下的本系统内自筹、自建、自用、自管、相关问题系统内自己协调的模式下,逐步走向市场经济体制下的专业商品化服务模式,由此发的有关建设工程领域的各种纠纷案件不断涌出。又由于现代化的建设工程规模、功能、使用材料生产技术工艺等更专业、高科技含量更因此这类诉讼案件审理中专业问题的司法鉴定极为必要。但由于有关建设工程司法鉴定机构及鉴定人管理归属问题没有具体明确的规定,使得什么机构、什么人有条件、有能力及有资格做建设工程案件的司法鉴定,一直是办案机构对外委托的疑难问题。本人以近四十年从事工程实验力学、工程结构检测专业教学及社会工程检测实践和近二十年参与建设工程司法鉴定活动的体会,探讨一下建设工程司法鉴定机构及鉴定人的资格问题。

2、司法鉴定机构及鉴定人

    关于司法鉴定,在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(下称人大决定)中:司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。我国刑诉法“第144条  为了查明案情,需要解决案件中某些专门问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”1991年4月9日第44号国家主席令公布的《中华人民共和国民事诉讼法》“第72条 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”2005年《人大决定》颁布后,关于司法鉴定机构及鉴定人资格有了规定,故现民诉法经2007、2012和2017年的修订“第七十六条  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。以上定义和规定确定了司法鉴定人就是运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的人员。司法鉴定机构就司法鉴定人的执业机构。

    具有运用科学技术或拥有专门知识的鉴定人员,主要来源于有对应学科的专业人员(如法医)或有对应专业领域的相关技术人员。鉴定机构主要是由有对应学科专业人员组成的专业机构或依托相关大专院校、科研机构、行业学会、政府行业监督机构等成立独立的或二级的鉴定机构。这应该是当前相对合理合法的现状。

3、司法鉴定人及司法鉴定机构的公正性和独立性问题

3.1第三方鉴定机构的独立性要求

          司法鉴定活动属于提供第三方检验意见的检验机构,依据CNAS《检验机构能力认可准则》规定,第三方检验机构的独立性要求:1)检验机构应独立于所涉及的各方;2)检验机构及其人员不应从事任何可能违背检验判断的独立性和完整性的活动。尤其不得从事检验对象的设计、生产、供应、安装、采购、拥有、使用或维护;3)检验机构不应是某个从事检验对象的设计、生产、供应、安装、采购、拥有、使用或维护的法律实体的一部分;4)检验机构不应与某个从事检验对象的设计、生产、供应、安装、采购、拥有、使用或维护的独立的法律实体有关联。按照常规如本文第2章所述,我们当前的司法鉴定人员及司法鉴定机构组成及来源,在其独立性问题上应是满足的。

3.2当前建设工程司法鉴定人员及机构的独立性问题

    建设工程司法鉴定人及鉴定机构也是如本文第2章的方式设立,在独立性方面是没有问题的。但现在由于司法鉴定行业行政管理的问题,影响到建设工程司法鉴定机构的设立,目前有相当市场和人群提出从建设工程建设领域现有的行业机构中直接选择准入。最容易被选择到的机构有:建设工程造价咨询企业、建设工程设计研究院和建设工程质量检测企业等。但这些机构在独立性方面是存在问题的,因为这些机构是建设工程的直接建设者,也是建设工程相关纠纷问题的制造者。虽然在具体案件中采用回避方式除或减少了该案的利益影响因素,但没有办法排除行业保护利益和行业习惯思维及行为因素满足“检验机构及其人员不应从事任何可能违背检验判断的独立性和完整性的活动”的要求。

     行业习惯思维、行业习惯行为和行业保护意识是客观存在的,这一点在我们经历的相关问题的专家论证会中已充分体现。来自科研院所、大专院校和监督机构的专家与来自工程实际造价、设计、检测和施工单位的专家对某些同一问题的认识有时是存在较大差异的。各行业都不程度存在一些习惯做法,但有些习惯做法并不规范也不科学,而大家都这样做。往往一些事故或纠纷问题就出在这些不规范的习惯做法上,这时再由这些习惯了的人员去检查,当然也不会从这些不规范的习惯做法方面去查的。医生对病人所叙述的情况是全信的,但法医对当事人所叙述的情况是持有怀疑的,这是执业性质所决定的。

   当前建设工程造价司法鉴定,基本上都是委托建设工程造价咨询企业在做。2017年国家住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布了《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017,2018年3月8日实施。该规范从名称上看是行业的专业鉴定规范,但实质内容为建设工程造价司法鉴定规范,因为该规范“总则1.0.1  为规范建设工程造价鉴定行为,提高工程造价鉴定质量,依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》等有关法律法规规定,…”。同时“1.0.2  本规范适用于工程造价咨询企业接受委托扩展的工程造价鉴定活动。3.1.4  鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章,对鉴定意见负责。”即鉴定机构就是工程造价咨询企业,鉴定人就是注册造价工程师,以行业专业执业资格证代替司法鉴定人执业资格证。依据该规范,如果委托的是行业内专业技术问题的鉴定,是没有问题的;但如果是由法院及仲裁机构委托的司法鉴定,则存在司法鉴定人及司法鉴定机构独立性问题,对委托人来说也存在鉴定机构和鉴定人资格独立问题的风险。

4、建设工程司法鉴定工作内容及鉴定知识要求

4.1建设工程纠纷案件一般委托内容及工程规模类型

   建设工程纠纷案件,一般涉及到工程质量、工程造价、建设工期及参与相关方的过错行为。与工程质量有关的案件一般所需鉴定内容包括:涉案工程是否存在质量问题、存在哪些质量问题、质量问题的严重程度及性质、质量问题产生的原因、该质量问题是否可以处理(修复)、处理(修复)的方法(方案)、处理(修复)的费用、合格部分的工程造价及不合格部分的修复或返工费用、工程当前质量状态和工程剩余寿命等鉴定。与工程造价有关的委托包括:工程的设计图纸显示预算造价、工程实体的实际造价、已完成部分的工程造价、剩余(未完)部分的工程造价、变更签证部分的工程造价、完成合格部分的工程造价、不合格部分的工程造价、不合格部分的拆除费用、即有工程的剩余价值等。与工程工期有关的委托包括:该工程是否存在建设工期延误问题、延误数量、责任延误期、不可抗力延误期、合理延误期、延误期的直接损失、延误期的窝工损失、延误期的设备租用费用等鉴定。对某一工程质量、安全问题(事故)或工期、成本失控问题责任分析时,鉴定委托内容包括:该问题参与各方是否存在不标准或不符合合同约定或失误行为、这些行为都是什么、该行为对所涉案问题(事故)的影响是什么、影响程度等。

     建设工程纠纷案件涉及的工程:民用建筑工程、工业建筑工程、市政公用基础工程、公和铁路桥涵工程、水电和农田水利工程、机场和码头港口工程、能源矿产工程等。从案件数量统计分析知,民用建筑工程占建设工程类案件90%以上,且村民自建房和居民单元房达70%以上,远离省会城市的基层法院受理村民自建房比例更高些。村民自建房多为结构安全问题,居民单元房多为使用功能问题。

4.2具有建设工程专门技术知识的人员

    我国目前状况,具有建设工程鉴定的专门技术人员团队绝大部分应在当前的建设工程的建设领域,当前建设领域组成的社会机构有:建设单位(工程项目规模和质量标准的决策者)、勘察单位(为工程设计提供建设场地基础数据资料)、设计单位(依据建设单位的要求研究设计,为施工提供施工图)、施工单位(依据施工图实施工程施工)、检测单位(为工程施工过程及竣工质量验收提供评价数据资料)、造价咨询单位(依据设计及相关规范计算工程成本,或计算实际工程量,核算已实施成本即结算)、招投标代理单位(帮助建设(招标)单位选择相关实施单位或帮助投标单位进行投标)、监理单位(政府强制性要求建设工程实行监理制,给建设单位提供工程建设全过程技术咨询服务,代表政府监督机构依据国家相关法规、政策和标准规范对前七家参与单位的整个建设活动行为进行监督,并帮助建设单位组织相关方对整体工程质量进行评价验收和对工程整个实施成本进行清算。)以上这八种社会机构都具有住建部颁布的符合当前法律法规规定的合法执业资格,是参与工程建设全过的合法机构,其业务范围和责任分工都非常明确,并且从工程的立项到交钥匙或保修期满服务整个建设期。

    另一部分人员应在有相关的大专院校、科研机构、行业学会及政府监督机构中,这四种机构虽然有对应专业的技术人员,但没有相应合法的行业资格,行业学会及监督机构重点是行政及合法性监督管理。

   还有一部分人员在《人大决定》颁布十多年来,建立起来有规模的建设工程专业司法鉴定机构中。

4.3建设工程司法鉴定对专业知识技能的要求

   在建设工程司法鉴定活动中,为鉴别出涉案事件的本质,需要可靠的问题诊断检查设备及方法、勘察和检测的手段及数据、大专院校和科研机构的研究精神和能力、设计的计算分析方法、施工的方法及工艺过程、造价计算分析的方法、监理的工程建设(质量、成本、工期、检查检测、索赔及合同)组织管理监督和分析评价技能。相关建筑历史文化、当地村民建筑习惯等。

5、相关机构的现状分析

5.1工程建设领域现有机构

    前面提到在建设工程建设领域的这八种工程建设机构,没有一个具有对应资格且能够独立完成鉴定活动的。建设工程司法鉴定又不可能将一个案件分段委托给各对应机构,依接力棒的形式进行鉴定(因为:需要委托人统一协调和对各不同的鉴定意见进行综合分析、鉴定周期无法控制、鉴定成本过高、鉴定责任不清无人负责)。如果在这八种机构中选择,也只能选相对具有全过程综合技术、检测能力(省技术监督局颁布的《检验检测机构资质认定证书》)、组织评定能力、科研背景和地位相对独立的机构负责实施。相对符合这个条件的,在这八种机构中只有监理机构,因为从技术层面上来说:《建设工程监理规范》GB/T50319规定了监理机构的服务工作范围:勘察、设计、施工、保修阶段可一并委托也可分段委托。工作内容有:工程质量、造价、进度进行控制;工程变更、索赔及施工合同争议处理;工程建设过程文件资料管理;设备的采购与监造及相关服务。监理在施工阶段有平行检查和工程验收检查,检查中有些项目需要检测,所以监理机构也有检测检查能力,有的监理机构还对其检测能力在省技术监督局进行了计量认证(即《检验检测机构资质认定证书》),有该证书的检测数据即为合法。在工程完工验收前要求监理对工程质量做出评估报告,所以监理具有对工程质量评价的能力。目前我国实行建设工程强制性监理,建设单位委托,实施时以监督机构(第三方)的身份依据国家法规、政策和规范标准对工程建设各参与方进行监督,所以其行业地位也相对独立。

5.2建设工程领域的研究教育机构

    由于建设工程是一个历史悠久的已有传统文化领域,其法规、政策、标准、规范、管理制度、专业的分工、实施机构管理体系已非常完整。其对应的大专院校、科研机构、行业学会及政府监督机构虽然有进行建设工程司法鉴定的人员和能力,但在当前体制下还没有赋予从事行业司法鉴定活动的职能及机构设立。在将来的发展中可按《人大决定》精神在这四种机构中发展司法鉴定机构。

5.3司法行政机关登记管理的机构

    在《人大决定》颁布十多年来,司法行政管理机构登记管理建立起来的建设工程专业司法鉴定机构中,有一定规模,并取得国家认可委员会CNAS能力认可或通过当地技术监督局的检测计量认证的,多年来司法实践证明信誉及能力较好的机构。同时当地又有机构管理法律依据的,也值得考虑列入定机构中。

6、建设工程司法鉴定人的管理

    关于鉴定人员,建议要求其为入册机构的在册人员,强调专业技术职称证(工程师、高级工程师、正高级工程师等)和工作实践经验。因为专业技术职称证明其知识及专业技术水平,工作实践经验代表了工作的能力,这样就紧扣刑诉法要求的“有专门知识的人”的要求。没有必要强调注册岗位资格证书,因为注册资格证书是行业管理上的上岗资格证明书,目前司法鉴定行业除了原司法系统颁布的《司法鉴定人执业证》外,在建设领域的注册建筑师、注册结构师、注册岩土师、注册造价师、注册建造师、注册监理师、注册咨询师等等,没有一个适应咱们建设工程司法鉴定岗位的(注册资格证目前使用是争议的,政府也在裁并)。同时对鉴定机构的鉴定人数及专业能力覆盖面应有要求:从建设工程领域的行业分为:勘察、设计、检测、施工、材料、构件和设备、工程管理、工程经济等。从学科专业分为:建筑学、测量学、土木工程、供暖通风、给排水、建筑供电、建筑智能、建筑节能、建筑环境、建筑设备、相关工业建筑、建筑机械及自动化等。

7、结束语

    在国家司法鉴定行政管理机构对建设工程类司法鉴定机构及鉴定人没有明确规定的情况下,有关建设工程司法鉴定机构及鉴定人的选择,如果直接选用建设主管部门颁布有关工程建设相关资质的某社会机构,则存在第三方鉴定机构的行业独立性问题及完成某一项鉴定内容的完整性问题。本文建议选择有建设工程质量检测能力的社会监理机构和当地有法律依据在司法行政管理机构登记的有规模的建设工程专业司法鉴定机构,或者在建设工程领域的科研院所、大专院校、行业学会及政府监督管理机构中发展鉴定机构及鉴定人。对机构和人员可采用先资格审查入册公示或提前告知当事人。选择这样的机构和人员有依据,对委托人来说也风险小、可操作性强、相关责任易落实。

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